Думки

Преврати свой бизнес в крепость!

Published 6 Червня 2012

Я по своей натуре оптимист и стараюсь позитивно воспринимать происходящее вокруг, но, практикуя длительный период в сфере защиты бизнеса, вынужден констатировать, что с каждым годом, без преувеличения, становится все хуже, хуже и хуже.

Государственная таможенная служба за первые четыре месяца года перечислила в бюджет свыше 38 млрд. грн., что на 0,8 млрд. больше ожидаемого.

Сайт Гостаможслужбы

За 2011 год в сводный бюджет по платежам, контроль за уплатой которых возложен на ГНС, обеспечено поступление в сумме 266,4 млрд. грн., что на 29,1% больше поступлений 2010 года.

Из отчета о выполнении плана работы ГНС в 2011 году

Было бы смешно, если б не было так грустно.

Публикации двух ведущих финансовых служб до боли напоминают передовиков производства советских времен, рапортующих о перевыполнении планов, намеченных партией. Я-то думал, что налоги в бюджет платят плательщики налогов, а экономика страны развивается усилиями предпринимателей, а оказывается, что это все — результат неустанного и неусыпного труда налоговиков и таможенников: одни перечисляют деньги в бюджет, а другие обеспечивают его наполнение.

Обратной стороной медали подобных рапортов является извращенное до крайности понимание чиновниками сути бизнеса, места государства в развитии предпринимательства и постоянное опасение собственников бизнеса, что через уголовные дела, проверки, суды у тебя в один момент просто отнимут бизнес, на который потрачено многое, если не все в твоей жизни.

Так, в 2012 году Стратегическим исследовательским центром Heritage Foundation (США) совместно с газетой The Wall Street Journal обнародован очередной ежегодный рейтинг уровня экономической свободы, включающий 179 стран мира. C 2005 года Украина переместилась с 133-го на 163-е место и надежно закрепилась в категории «экономически несвободных стран».

Хотел бы остановиться на одном из системных рисков ведения бизнеса в Украине, а именно на риске «успешного» применения налоговой службой, и не только, последствий деятельности субъектов хозяйственной деятельности с так называемыми признаками фиктивности. Это направление деятельности фискалов в набивании кармана бюджета, а зачастую и в преследовании иных целей, можно смело ставить на одно из первых мест среди показателей «экономической несвободы» Украины.

Сколько зарегистрировано налоговыми органами фиктивных, с точки зрения налоговиков, фирм плательщиками налогов за весь период независимости Украины? Это тайна, покрытая мраком. Скольким из них выданы свидетельства плательщиков НДС? Тайна, покрытая еще большим мраком. Но каждый из них — это бомба замедленного действия, грозящая взорваться в любой момент и поразить в той или иной степени сотни, если не тысячи своих контрагентов.

Ответственность за использование компаниями фиктивных фирм с целью обналичивания средств, их хищения либо отмывания не вызывает вопросов.

Однако очень часто фиктивные фирмы оказываются в числе контрагентов добропорядочных предприятий, которые ни сном ни духом не подозревают о признаках фиктивности их партнера.

Недавний пример. Одному из перерабатывающих сельхозпродукцию предприятий каждый сезон порядка нескольких сотен поставщиков продают сырье. Каждый поставщик для заключения договоров предоставлял полный пакет документов, подтверждающий государственную регистрацию, постановку налоговым органом на учет, свидетельство плательщика НДС. Каждый поставщик имел печать, счета, открытые зачастую в первоклассных банках, штатных работников, реально поставлял продукцию и присылал содержащие все реквизиты налоговые накладные.

В чем проблема? С точки зрения здравого, в какой-нибудь европейской стране, смысла, а также законодательства Украины — ни в чем.

Проблема в том, что есть план по сбору налоговой службой Украины налогов в сводный бюджет Украины, и его обязательно надо перевыполнить, причем любой ценой.

Не мудрствуя лукаво, налоговая милиция берет одного из контрагентов предприятия — предпринимателя, отрабатывает его в своих кабинетах и получает пояснения, которыми этот предприниматель разъясняет, что он зарегистрировался субъектом хозяйствования как бы не сам, а по просьбе своего дальнего родственника, а затем таким же образом пришел в налоговый орган, зарегистрировался плательщиком налогов и получил заветное свидетельство плательщика НДС. Как написано в его объяснении: «Не имел намерения осуществлять хозяйственную деятельность».

После этого несколько месяцев предприниматель приходил в налоговый орган и сдавал инспекторам налоговую отчетность, уплачивал налоги в бюджет. При этом ни один сотрудник налогового органа, включая налоговую милицию, которая всегда беседует с претендентом на получение свидетельства плательщика НДС, не заметил у предпринимателя каких-либо признаков фиктивности.

Затем все произошло по отработанному сценарию: проведена внеплановая проверка предприятия, доначислены суммы налогов на основании «фиктивности» хозяйственной деятельности ее контрагента, возбуждено уголовное дело по признакам ч. 3 ст. 212 УК Украины. В его рамках проведены обыски, изъяты документы, руководители систематически вызываются на допросы. Ко всему прочему выяснилось, что подписи на налоговых накладных выполнены не контрагентом. Печать его, а подпись не его.

Предприятие засыпает следователя вопросами: как же вы возбудили уголовное дело, если налоговое уведомление обжаловано в суде и при чем здесь уголовное дело, если речь идет о публично-правовом споре? Как может быть фиктивным контрагент предприятия, если налоговый орган сам выдал ему свидетельство плательщика НДС и поставил на налоговый учет? Как мы можем проверить подлинность подписи лица, подписавшего налоговую накладную?

«Все это не имеет значения, — отвечал следователь. — Главное то, что ваш контрагент признался в своей фиктивности, подписи на налоговых накладных не его, а значит, уголовное дело законное, следственные действия законные, а в перспективе, если предприятие не уплатит доначисленную сумму в бюджет, то руководителю будет предъявлено обвинение с применением предупредительной меры, дело направлено в суд для рассмотрения по существу, куда директор будет ходить месяцами уже в качестве подсудимого».

Предприятие уплатило сумму в бюджет, не дожидаясь вступления в силу постановления по административному делу, в рамках обжалования налогового уведомления.

Казалось бы, инцидент исчерпан, а уголовное дело подлежит прекращению. Только возникает очередная проблема — дело-то надо прекращать в соответствии с законом на основании п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК Украины (отсутствие события преступления), а следователь рассматривает прекращение дела исключительно через призму применения ч. 4 ст. 212 УК Украины. Мотивация у следствия одна: мы отчитались в Киев, и никто не позволит прекратить дело по реабилитирующим основаниям.

А так, исходя из позиции следствия, формируется показатель у налоговой милиции по уголовным делам, к которому привязываются уплаченные суммы доначисленных денежных обязательств, но уже как результат работы налоговой милиции по раскрытым преступлениям. В таком случае вынесение судом постановления об освобождении служебного лица от уголовной ответственности на основании ч. 4 ст. 212 УК Украины будет свидетельствовать о том, что факт совершения компанией тяжкого преступления, направленного на умышленное уклонение от уплаты налогов, имел место, хотя в действительности преступление не совершалось.

Забегая наперед, скажу, что в данном конкретном случае предприятию удалось, не без вмешательства посольства одного из влиятельных государств мира сего, добиться прекращения уголовного дела по реабилитирующим основаниям, поскольку деловая репутация компании и права ее работников — превыше всего. К сожалению, время, нервы, усилия, затраченные руководством компании на многомесячное разбирательство по надуманному уголовному делу, и потерянное, в прямом смысле слова, здоровье компенсировать уже невозможно.

Сколько в Украине таких примеров, которые заканчивались не столь благополучно?

Озабоченность налоговой службы могу понять, поскольку статистика возбужденных по признакам преступления, предусмотренного ст. 212 УК Украины, уголовных дел должна оправдывать само существование налогового следствия, равно как и количество следователей, получающих зарплату из госбюджета.

Тот факт, что спор плательщика налогов с налоговым органом относительно правомерности доначисления налоговым органом сумм денежного обязательства в соответствии с Кодексом административного судопроизводства Украины подлежит рассмотрению в порядке административного, а не уголовного судопроизводства, как правило, никого, кроме самих налогоплательщиков, в Украине не волнует.

Из публикации в «Вестнике налоговой службы Украины»:

«Работа по пяти основным направлениям деятельности налоговой милиции, определенным в качестве приоритетных в 2011 г., дала положительный результат. Налоговая милиция отошла от практики оценки количественных показателей выявления конвертационных центров и сосредоточила внимание на работе с реально существующими субъектами хозяйствования, пользовавшихся их услугами». «В прошлом году из хитрецов, которые таким образом не желали уплачивать налоги, взыскано в бюджет 341,4 млн. грн.», — уточнил Андрей Головач, начальник налоговой милиции ГНС Украины.

А сколько уголовных дел возбуждено в отношении сотрудников налоговой службы за служебную халатность либо за соучастие в организации или прикрытии деятельности таких конвертационных центров? Лично я не слышал о таких уголовных делах.

Подобного рода действия налогового следствия имеют свою уголовно-правовую квалификацию, поскольку разрешение публично-правового спора, подлежащего разрешению административным судом, в рамках уголовного судопроизводства, путем незаконного возбуждения уголовного дела, имеет следующие последствия:

1. Оказание незаконного психологического давления на служебных лиц субъекта хозяйствования, сопровождающегося угрозами предъявления незаконного обвинения.

2. Незаконное изъятие имущества в процессе обысков и выемок.

3. Незаконное блокирование осуществления хозяйственной деятельности предприятия в результате изъятия бухгалтерской и организационно-распорядительной документации в полном объеме, включая электронные носители информации.

4. Незаконное раскрытие банковской и/или коммерческой тайны.

5. Незаконное привлечение заведомо невиновного лица к уголовной ответственности.

6. Нарушение прав и свобод служебных лиц в результате применения к ним предупредительной меры либо привода.

7. Нарушение права собственности плательщика налогов в размере сумм, уплаченных в бюджет Украины, в случае вынуждения их уплаты посредством незаконного применения вышеуказанных мер вне рамок процедуры согласования налогового обязательства, начисленного контролирующим органом, в порядке, определенном Кодексом административного судопроизводства и Налоговым кодексом Украины.

Само по себе расследование подобного рода незаконно возбужденных уголовных дел превращается в совершение следствием букета должностных преступлений, таких как ст. 231 (незаконный сбор сведений, составляющих банковскую или коммерческую тайну), ст. 364 (злоупотребление властью или служебным положением), ст. 371 (заведомо незаконный привод), ст. 372 (привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности).

Отдельно отмечу новеллы законодательства, вступившие в силу с 18.01.2012 года, которые дали налоговому следствию еще один инструмент беспрецедентного давления — применение залога. Дело в том, что, в соответствии со ст. 165 УПК Украины, по делам о преступлениях, за которые предусмотрено наказание граждан в виде штрафа в размере свыше 3000 необлагаемых налогом минимумов (сюда как раз попадает ч. 3 ст. 212 УК Украины), в отношении подозреваемого, обвиняемого, может быть применена предупредительная мера только в виде залога либо взятия под стражу.

Все бы ничего, если бы не положения ст. 154-1 этого же кодекса, которые гласят о том, что во всех случаях размер залога не может быть меньшим размера гражданского иска, имущественного вреда, причиненного преступлением, либо размера дохода, полученного в результате совершенного преступления.

Налоговая служба под размером имущественного вреда, причиненного бюджету Украины, понимает сумму начисленных контролирующим органом налогов, по факту неуплаты которых возбуждено уголовное дело. Иными словами, сумма залога не может быть меньше суммы, фигурирующей в налоговом уведомлении, плюс штрафные санкции.

Буквально три недели назад директор одной из компаний, оказавшейся в схожей ситуации, после угроз со стороны следователя о внесении в отношении него представления в суд об избрании залога, задал мне вопрос: «А что будет, если я не уплачу сумму залога?»

В ответ мне оставалось лишь процитировать положения ст. 154-1 УПК Украины, в соответствии с которыми непредоставление следователю документа о внесении средств на соответствующий счет в течение пяти дней со дня избрания в отношении лица залога, является основанием для рассмотрения вопроса об избрании в отношении этого лица иной предупредительной меры. В том случае уголовное дело было возбуждено по признакам ч. 3 ст. 212 УК Украины, поэтому иной предупредительной мерой, как я упоминал выше, может быть только арест.

Директор не стал ставить эксперименты над собственной судьбой и, невзирая на абсурдность уголовного дела и перспективу отстоять свои права, принял решение об уплате суммы налоговых обязательств, спорность доначисления которой на тот момент еще была предметом рассмотрения административного суда.

Коснусь еще одной опасности, связанной с фактом выполнения хозяйственного договора с контрагентом, имеющим, по мнению налоговой службы, признаки фиктивности, — опасности использования такого факта «заинтересованными» правоохранительными органами. Под «заинтересованностью» я имею в виду разные мотивы. Это может быть заказ конкурентов на уничтожение компании, преследование цели отъема части бизнеса, а то и всего бизнеса, навязывание поставщиков, прекращение работы компании в определенной сфере рынка, желание «заработать» денег, отстранение от участия в тендере.

Как правило, подписи лица, числящегося директором контрагента, имеющего признаки фиктивности, на первичных документах или налоговых накладных впоследствии оказываются поддельными.

Прокурор или орган досудебного следствия возбуждают уголовное дело по факту совершения преступления, предусмотренного ст. 358 УК Украины (подделка официального документа). Как показывает практика, подавляющее количество следственных действий, проводимых по такому делу, не имеют ничего общего с предметом доказывания, определенным ст. 64 Уголовно-процессуального кодекса Украины, однако позволяют вплотную ознакомиться со всей внутренней кухней такой компании: кругом бизнес-партнеров, коммерческими условиями контрактов, организацией производства, мощностями, используемыми технологиями и т.д.

Все это усугубляется тем, что в постановлениях о производстве выемки, обыска документов у контрагентов или о раскрытии банковской тайны беспочвенные подозрения излагаются в форме установленных фактов и в такой форме, что на корню подрывают деловую репутацию компании.

Если компания имеет кредит в банке, то зачастую в вопросах получения рефинансирования, увеличения лимита кредитной линии, пролонгации договора во взаимоотношениях с банком возникают сложности.

Настороженную позицию контрагентов компании в такой ситуации тоже можно понять. Сразу возникает масса вопросов: а платежеспособна ли компания, стоит ли продолжать поставку товаров или приостановить?

Тут как тут к такому контрагенту приходят люди со стороны с рассказами о том, что их компаньон уже не «жилец» в бизнесе и в дальнейшем работать будет лучше с более «надежными» предприятиями. Это очень действует, в частности, на иностранцев.

Усугубляется ситуация также тем, что проведение обысков в офисах крупных компаний сопровождается широким освещением в прессе, в том числе с комментариями со стороны силовых органов, которые часто имеют мало общего с действительностью. При этом в подобных комментариях под установленными и доказанными фактами общественности выдаются сырые подозрения, достоверно говорить о доказанности которых можно только после вступления в законную силу обвинительного приговора по делу.

Примеров тому масса, достаточно бегло просмотреть интернет-СМИ. Интернет-магазины «Розетка», «Сокол», студия дубляжа «Ледоен», АО «БИ ЭНД ЕЙЧ», АО «Стальканат Силур». А сколько таких обысков, проведенных в регионах Украины, осталось в тени?

Готовых рецептов защиты бизнеса на тот случай, если возникнет ситуация, изложенная мною выше, нет. Неизменным должно быть понимание менеджмента компаний того, что каждое доначисление контролирующим органом суммы денежного обязательства перед бюджетом, потенциально подпадающее под размер, определенный диспозицией ст. 212 УК Украины, потенциально необходимо рассматривать через призму возможного возбуждения уголовного дела еще на стадии проведения документальной проверки.

Когда каждый ключевой сотрудник компании знает алгоритм своих действий, права и обязанности при обыске или допросе, когда установлен удаленный сервер для хранения информации, изъять который физически невозможно, когда менеджмент имеет на руках четкий план защиты интересов компании, когда на каждое незаконное действие силовиков следует ответная жесткая реакция в соответствии с законом, компания превращается в крепость с очень хорошими шансами на выживание.

Автор: Владимир Ефименко, «Зеркало недели Украина» №20