Претензии против России в связи с экспроприацией украинских активов

Премьер-министр Украины Арсений Яценюк на заседании Кабмина 8 июля заявил, что государственный Ощадбанк подал против России иск на сумму 15 млрд грн о возмещении ущерба и убытков, причиненных Россией в связи с незаконной аннексией Крыма и, соответственно, потерей Ощадбанком доходов и имущества на украинской территории, которой является АРК, и призвал другие государственные компании последовать примеру Ощадбанка.

Вскоре после этого появилось сообщение, что украинский Приватбанк инициировал против России арбитражное рассмотрение о защите утраченных в Крыму инвестиций. 

Ощадбанк 21 июля в своем пресс-релизе указал, что его права и интересы в споре против России, связанном с потерей инвестиций в Крыму, будет представлять юридическая фирма Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan LLP, и уточнил, что "08.07.2015 г. Ощадбанк направил официальное письменное уведомление уполномоченным представителям Российской Федерации о претензиях, которые следуют из незаконного обращения с инвестициями, принадлежащими Ощадбанку в Крыму, в нарушение многочисленных положений Соглашения между правительством Российской Федерации и Кабинетом министров Украины относительно поощрения и взаимной защиты инвестиций, подписанного 27 ноября 1998 г., а также международного права".

Однако впервые об инициировании международного арбитражного производства против России в связи с потерями, вызванными незаконной аннексией Крыма, мы услышали в сентябре 2014 г. от тогдашнего Днепропетровского губернатора, заявившего о подготовке иска по поводу севастопольского аэропорта "Бельбек": "Там я принимал участие в акционерном капитале. Когда его арестовали, я направил письмо Дмитрию Анатольевичу Медведеву, такова юридическая процедура. На протяжении шести месяцев он должен на него ответить, готов ли он добровольно возместить мои убытки. После этого иск подается в Гаагский трибунал по коммерческим вопросам". 

Приведенные примеры отражают попытки крупного украинского бизнеса найти эффективный механизм юридического противодействия России, по решению органов которой были экспроприированы активы, принадлежащие украинским предприятиям на территории Автономной Республики Крым и г. Севастополя (в частности, такая экспроприация происходит путем объявления соответствующих активов "собственностью Республики Крым" посредством включения их в специальное Приложение к Постановлению Госсовета Республики Крым №2085-6/14 от 30.04.2014 г.). 

Во всех приведенных выше случаях — и это является основным юридическим элементом, позволяющим объединить их в одну группу, — были приняты предварительные меры с целью инициироватьмеждународный инвестиционный арбитраж (далее — МИА). То есть был задействован механизм защиты прав инвестора, предусмотренный Соглашением между Кабинетом министров Украины и правительством Российской Федерации о поощрении и взаимной защите инвестиций от 27 ноября 1998 г. (далее — Инвестиционное соглашение). Украина и Россия являются Договорными сторонами Инвестиционного соглашения. 

Основные элементы механизма международного инвестиционного арбитража

Вкратце можно выделить такие основные элементы механизма защиты, предусмотренного Инвестиционным соглашением, на которых будет основываться юридическая позиция украинских истцов в инициированных ими арбитражных делах против России: 

1) Инвестиционное соглашение запрещает осуществлять экспроприацию инвестиций, осуществленных инвесторами одной из Договорных сторон на территории другой Договорной стороны, за исключением случаев, когда такие меры применяются в интересах общества в установленном законодательством порядке, не являются дискриминационными и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации (при этом размер компенсации должен отвечать рыночной стоимости экспроприированных инвестиций). В этом случае очевидно, что экспроприация украинских активов в Крыму не была осуществлена в интересах общества, была проведена вне законодательных рамок и не сопровождалась надлежащей компенсацией;

2) любой спор между одной из Договорных сторон и инвестором другой Договорной стороны, возникающий в связи с инвестициями (включая споры относительно размера, условий или порядка выплаты компенсации в связи с экспроприацией инвестиций), на первом этапе обязательно должен стать предметом мирного урегулирования: пострадавшему инвестору необходимо прислать правительству государства, экспроприировавшего его инвестиции, соответствующее письменное сообщение с подробными комментариями;

3) после этого инвестор и правительство причастного государства должны попробовать урегулировать спор между ними в течение шести месяцев от даты указанного выше письменного сообщения. В практическом плане это означает, что формально никакой иск Ощадбанка против России на этом этапе еще не предъявлен. 8 июля с.г. Ощадбанк прислал предусмотренное Инвестиционным соглашением официальное письменное сообщение правительству России о своих претензиях в связи с экспроприацией его активов в Крыму. Право подать арбитражный иск появится в Ощадбанке 8 января 2016 г. в случае, если до этого времени российское правительство не достигнет доарбитражного урегулирования с Ощадбанком. Собственно, это и подтвердил сам Ощадбанк в пресс-релизе от 08.07.2015 г.; 

4) в случае, если на протяжении указанного 6-месячного периода не достигнуто мирное урегулирование, пострадавший инвестор получает право инициировать международный инвестиционный арбитраж подачей иска либо в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты (т.н.Стокгольмский арбитраж), либо в арбитражный суд ad hoc согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ (в таком случае на практике довольно часто администрирование соответствующего арбитражного производства ad hoc осуществляет Постоянная палата Третейского суда в Гааге, поэтому такое проведение упрощенно можно назвать Гаагским арбитражем). 

Международный инвестиционный арбитраж и Европейский суд по правам человека

Претензии против России в связи с экспроприацией украинских активов в Крыму могут быть предметом рассмотрения также и в Европейском суде по правам человека (ЕСПЧ) — на том основании, что такая экспроприация является нарушением Россией ее обязательств (согласно ст. 1 Первого протокола к Европейской конвенции по правам человека) обеспечить мирное владение юридическими и физическими лицами имуществом на территории, находящейся под эффективным контролем России. 

Как следует из многочисленных заявлений украинских членов правительства, механизм ЕСПЧ является основным юридическим инструментом противодействия России, который украинское правительство применяет на практике и с помощью которого надеется получить возмещение убытков, причиненных в связи с незаконной аннексией Крыма. 

В то же время, несмотря на то, что украинские предприятия крупного бизнеса (такие как Ощадбанк и Приватбанк) тоже имеют право и возможность подать свои иски против России в ЕСПЧ, они, тем не менее, отдали предпочтение альтернативному механизму — МИА. И это не удивительно, поскольку механизм МИА более эффективен по сравнению с механизмом ЕСПЧ. В частности, решение ЕСПЧ, принятое против России, может быть выполнено Россией лишь добровольно и только на территории России. Недавние заявления министра юстиции РФ и решения Конституционного суда РФ, согласно которым Россия может не выполнять решений ЕСПЧ, если при этом нарушаются конституционные нормы РФ, не оставляют иллюзий по поводу "добровольности" выполнения Россией решений ЕСПЧ, связанных с незаконной аннексией Крыма. Зато арбитражное решение может быть принудительно выполнено на территории 149 государств мира на основании Нью-Йоркской конвенции о признании и выполнении иностранных арбитражных решений 1958 г. 

Краткое сравнение механизмов ЕСПЧ и МИА приведено в двух таблицах с использованием некоторых данных по делам "Юкоса", которые были рассмотрены ЕСПЧ и Гаагским арбитражем (на них часто ссылаются как на пример результативного юридического противодействия России). 

В свете изложенного, правительству Украины целесообразно было бы подробнее проанализировать эффективность выбранной стратегии юридического противодействия России (в котором сейчас основной акцент сделан на механизм ЕСПЧ), в частности, приняв во внимание анализ и наработки Ощадбанка. 

Риски международного инвестиционного арбитража 

Важным юридическим аспектом является невозможность одновременно применить механизмы ЕСПЧ и МИА: обращение пострадавшего лица в ЕСПЧ исключает возможность его обращения в другие международно-правовые средства защиты (в частности в МИА) с аналогичными требованиями. И наоборот. 

Однако самым большим юридическим риском в задействии механизма МИА является юрисдикционный риск. Он заключается в том, что, согласно стандартному (классическому) подходу, механизм МИА, предусмотренный Инвестиционным соглашением, может быть задействован (т.е. иск, поданный украинским инвестором, может быть принят арбитражем к рассмотрению по сути) относительно случаев экспроприации украинских инвестиций, осуществленных на территории России. Инвестиционное соглашение направлено на защиту "инвестиций", под которыми понимают, в частности, все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых инвесторами (гражданами и юридическими лицами) Украины на территории России согласно ее законодательству. 

В нашем же случае речь идет об экспроприированных активах, принадлежавших гражданам и юридическим лицам Украины в Крыму, который остается (согласно законодательству Украины и международного права) частью территории Украины. Другими словами, согласно стандартному (классическому) подходу, активы граждан и юридических лиц Украины в Крыму не могут считаться украинскими инвестициями на территории России и, соответственно, не подпадают под защиту Инвестиционного соглашения (т.е. относительно них не может быть задействован механизм МИА). 

Учитывая это, пострадавшим лицам, которые с целью возмещения убытков, причиненных незаконной аннексией Крыма, прибегают к предусмотренному Инвестиционным соглашением механизму МИА,предстоит преодолеть юрисдикционный барьер, а именно: доказать арбитражу, что обязательство Договорного государства (России)относительно защиты инвестиций по Инвестиционному соглашению распространяются также на активы, расположенные на оккупированной таким Договорным государством (Россией) части территории другого Договорного государства (Украины).

Или, иными словами, доказать, что осуществление Россией эффективной юрисдикции в Крыму, который является оккупированной частью территории Украины, дает основание для ответственности России по Инвестиционному соглашению в случае экспроприации украинских активов, расположенных в Крыму. А это — сверхсложная и беспрецедентная задача с неоднозначными перспективами и многолетним сроком ее решения.

 Очевидно, именно этот аспект и имел в виду председатель правления Ощадбанка, акцентируя внимание на том, что запланированный иск против РФ с использованием механизма МИА характеризуется максимальной степенью сложности. В то же время, несмотря на имеющиеся риски и сложности, механизм МИА, учитывая его высокую практическую эффективность, следует протестировать на практике на предмет возможности его применения с целью возмещения убытков, причиненных экспроприацией украинских активов в Крыму вследствие его незаконной аннексии. 

Вместе с тем для потенциальных истцов против РФ будет существовать соблазн преодолеть упомянутый юрисдикционный барьер альтернативным, несовместимым с законодательством Украины, образом, а именно: построить свой иск против арбитража на факте презумпции принадлежности Крыма Российской Федерации (которая такой факт не будет отрицать, что уменьшит для истцов соответствующие юрисдикционные риски и юридические затраты, связанные с применением предусмотренного Инвестиционным соглашением механизма МИА). В случае удовлетворения такого иска может быть создан юридический прецедент (из-за решения международного инвестиционного арбитража) признания статуса полуострова Крым составляющей частью территории Российской Федерации. 

Соответственно, указанный выше юрисдикционный риск вызывает, в случае ненадлежащей юридической позиции украинских истцов, риск юридического признания Крыма частью территории России в решении юрисдикционного (арбитражного) органа. Это был бы нежелательный и опасный для Украины юридический прецедент.

И если правительство Украины еще может более-менее эффективно контролировать юридическую позицию предприятий государственного сектора экономики Украины при применении последними механизма МИА, то рычагов его влияния на частный бизнес в этом вопросе практически нет. 

Для того, чтобы избежать риска юридического признания Крыма частью территории России в решении юрисдикционного (арбитражного) органа при применении предусмотренного Инвестиционным соглашением механизма МИА, правительству Украины было бы целесообразно:

а) инициировать введение уголовной ответственности за умышленное совершение действий, последствием которых является признание части территории Украины в ее международно признанных границах составляющей территории другого государства; 

б) обеспечить транспарентность юридической позиции предприятий государственного сектора экономики Украины при обращении в международные арбитражные органы. Это может быть сделано через обнародование основных юридических документов (претензий, исков, дополнений к ним, юридических выводов и т.п.), которые подаются указанными предприятиями в рамках применения механизма МИА.

Такой подход хотя и является нестандартным, но: во-первых, он обусловлен высокой общественной важностью и значимостью юридических вопросов, связанных с незаконной аннексией Крыма, и даст возможность осуществлять эффективный государственный и общественный контроль над юридической позицией украинской стороны при задействовании механизма МИА (что поможет предотвратить повторение ситуаций, аналогичных той, по которой "Нафтогаз України" проиграл дело в Стокгольмском арбитраже против РУЭ); во-вторых, это позволит другим украинским предприятиям эффективно подражать примеру Ощадбанка, к чему призывает премьер-министр Украины; в-третьих, поскольку речь идет об обнародовании юридических документов, переданных российской стороне (и лишь после такой передачи), то такое обнародование не нанесет ущерб юридической позиции украинских предприятий; в-четвертых, ни Инвестиционное соглашение, ни арбитражные регламенты Стокгольмского арбитража и ЮНСИТРАЛ не устанавливают для сторон арбитражного производства (истца и ответчика) обязательство сохранять конфиденциальность такого производства (Регламент Стокгольмского арбитража предусматривает такое обязательство только для самой Торговой палаты и состава арбитража). 

Возможные вспомогательные внутригосударственные механизмы 

Механизм МИА может быть эффективным для предприятий крупного бизнеса. Предприятия же малого и среднего бизнеса вряд ли смогут на практике воспользоваться механизмом МИА из-за, прежде всего, значительных юридических и арбитражных затрат, связанных с задействованием этого механизма, особенно на этапе, когда есть уже упомянутые здесь юрисдикционные риски (такие затраты будут исчисляться сотнями тысяч, а то и миллионами долларов США).

Вместе с тем альтернативный механизм ЕСПЧ является — как сказано выше — недостаточно эффективным для решения вопроса о возмещении убытков, причиненных незаконной аннексией Крыма (в связи с экспроприацией украинских активов в Крыму). При такой ситуации правительство Украины должно было бы развить, усовершенствовать и адаптировать внутригосударственные механизмы с целью защиты прав и интересов украинских граждан и предприятий малого и среднего бизнеса, понесших убытки в Крыму. Может идти речь, например, о таких механизмах:

(і) обращение пострадавших лиц в суды Украины с заявлениями об установлении факта и размера причиненных убытков (как "факта, имеющего юридическое значение" — п. 5 ч. 2 ст. 234 ГПК Украины) в рамках отдельного производства как одного из видов гражданского судопроизводства. Рассмотрение украинскими судами таких заявлений в порядке отдельного производства не будет нуждаться в привлечении Российской Федерации, а значит судебный иммунитет Российской Федерации (которым сейчас она наделена) не будет препятствием для рассмотрения соответствующих заявлений; 

(іі) проведение независимого оценивания убытков, причиненных владельцами экспроприированных активов (исходя из того, что необходимым элементом требования возместить причиненные убытки является определение и доказательство их размера). Такое оценивание может провести, в частности, независимый субъект оценочной деятельности (важно, чтобы такой субъект входил в состав известной международной профессиональной сети, которая повысит объективность и беспристрастность оценки, расширит сферу ее применения, а еще, чтобы соответствующее оценивание было проведено согласно международным стандартам). Возможно также — хотя это и требует существенной законодательной адаптации — проведение оценивания судебным экспертом при обращении в суд с указанными выше заявлениями об установлении факта и размера причиненных убытков.

В дальнейшем указанное выше независимое оценивание и/или установленный судом факт и размер убытков, причиненных владельцам экспроприированных активов в Крыму, могут быть использованы как юридически установленный факт:

— в рамках искового производства в судах Украины против Российской Федерации о взыскании причиненных убытков (после того, как будет снято препятствие в виде судебного иммунитета Российской Федерации); 

— в процессе применения механизма МИА (в случае, если Ощадбанк создаст успешный прецедент преодоления юрисдикционного барьера в Инвестиционном соглашении); 

— при подготовке Украиной консолидированной претензии к Российской Федерации о возмещении убытков, причиненных российской агрессией (о подготовке такой консолидированной претензии Кабинетом министров Украины речь идет в постановлении Верховной Рады Украины №337-VIII от 21.04.2015 г.);

— в процессе дипломатического, внесудебного урегулирования (в том числе на международном, межправительственном уровне) вопроса о компенсации убытков, причиненных незаконной аннексией Крыма. 

В современном мире вопрос юридической и имущественной ответственности агрессора (в частности возмещение убытков, причиненных экспроприацией активов) — лишь вопрос времени, и рано или поздно такая ответственность будет практически реализована.

Поэтому для пострадавших лиц важно уже на данном этапе (пока необходимые документы еще не утрачены, и существует возможность их восстановить или заменить в случае уничтожения) сформировать (это возможно сделать, например, путем проведения упомянутого выше независимого оценивания) универсальный пакет документов, которые подтвердят (с достаточной степенью правовой определенности и согласно международным стандартам) причиненные убытки и смогут быть использованы, при необходимости, в зависимости от дальнейшего развития ситуации и в рамках любого избранного средства защиты прав пострадавших лиц. 

Приведенные выше средства защиты права проанализированы в контексте незаконной аннексии Крыма. События на Востоке Украины (в отдельных районах Донецкой и Луганской областей) характеризуются своей юридической спецификой (в частности, имеет место не столько экспроприация активов, сколько их повреждение и уничтожение, а также невозможность использования для ведения обычной хозяйственной деятельности), что влияет на возможность применения средств защиты прав пострадавших лиц (например, практически невозможно применить механизм МИА). Однако целесообразным и рекомендованным является также проведение независимого оценивания убытков, причиненных событиями на Востоке Украины как первого необходимого шага для защиты прав пострадавших лиц и возмещения причиненных убытков, исходя из принципа неотвратимости ответственности агрессора. 

Ряд ведущих международных компаний, которые предоставляют услуги по оцениванию и с которыми общались авторы данной статьи, подтвердили принципиальную возможность проведения по международным стандартам оценивания убытков, причиненных актами агрессии, совершенными в Крыму и на Востоке Украины (в том числе при отсутствии физического доступа к самим объектам оценивания). 

Авторы: Александр Малиновский, Даниил Курдельчук, ZN.ua