Перспектива оффшора: смерть налогового рая?

Искус оффшора — прописаться в налоговом «раю», но продолжать зарабатывать на грешной земле, вдалеке от благословенных райских берегов. На то он и «off shore», то есть действующий «вне берегов». Но оффшорному миру — в том виде, в котором мы его знаем, — эксперты прочат кто два, кто три, кто пять лет жизни. Не более. Время «простых решений всех проблем» с помощью фирмы на банановых островах стремительно проходит.Как легко и удобно это было: ваша зарубежная фирма с огромными оборотами физически существует лишь в виде папочки с документами; информация о вас как владельце надежно замкнута в сейфе у юриста–регистратора, скажем, на Сент-Винсенте или Гренадинах. И где–то там же нежатся на песочке у моря туземные «номиналы» — «директор» и «акционеры», которые на то там и положены, чтобы понадежнее сохранить вашу конфиденциальность как бенефициара. Вы же, на тех островах ни разу и не бывавший, споро по доверенности управляетесь со счетами компании, открытыми в приличных европейских банках. А островные власти, между тем, в вас души не чают: другим способом тамошней экономике просто не заработать тех денег, которые вы платите за юридическое обслуживание и «постой» вашей компании в виде ежегодных пошлин. Взять хотя бы нынешний оффшорный хит продаж — Британские Виргинские острова (они же — BVI): там на каждую душу из почти 22–тысячного населения, включая младенцев, приходится около 50 зарегистрированных компаний, а среднедушевой годовой доход составляет 15 тысяч долларов. Воистину чудо–остров и предпринимательский рай!

Так было… Нет, с самими «райскими» островами все по–прежнему более или менее в порядке, они не ушли под воду. И любят вас здесь не меньше, и изгонять никто не собирается. Кто вправе запретить островным правителям снижать у себя налоги, упрощать процедуру регистрации нерезидентных компаний и не требовать с них финансовой отчетности?

Просто где–то далеко, вне их берегов, кое–что необратимо меняется. А вместе с тем меняется и благословенный оффшорный мир.

Проскрипционные списки

Сводки с переднего края мировой борьбы с отмыванием денег и финансированием терроризма (или с «отмыванием терроризма», как в шутку для краткости называют это предприниматели) не утешительны для оффшорных центров. Ибо чем больше у мирового сообщества формальных побед на этом фронте, тем менее привлекательными для бизнеса такие центры становятся.

Сама борьба по–настоящему началась, когда различные международные организации с энтузиазмом взялись формировать черные списки стран-пособников мировых «отмывателей». Первый в 1999 году обнародовали финансисты стран «Большой семерки», объединившиеся в организацию под названием «Форум финансовой стабильности» (FSF). 25 стран, попавших в группу неблагонадежных, были заклеймены за препятствование информационному обмену и отсутствие должного надзора за финансовыми рынками. Следом, в том же году, жестче и решительнее выступила Специальная группа по финансовому действию (FATF) с перечнем из 15 стран (Россия оказалась в их числе и была исключена только в 2002 году). Которым вменялся саботаж антиотмывочной кампании по следующим статьям: отсутствие системы уведомления о подозрительных операциях, недостаточное раскрытие информации о юридических лицах, наличие законодательных запретов на международный обмен или фактическое нежелание отвечать на запросы и т. д. Затем Организация по экономическому сотрудничеству (OECD) пригвоздила к позорному столбу сразу 35 стран за поощрение недобросовестной налоговой конкуренции…

Списки — списками, но и увесистая дубина на нарушителей была заготовлена. Мировому финансовому сообществу было рекомендовано особенно осторожно относиться к сделкам с компаниями из неблагонадежных стран и на просвет проверять их непричастность к отмывочным схемам. Чем банки и занялись, из–за чего «островной» бизнес залихорадило. Потому что платежи с оффшоров и на оффшоры то и дело тормозились, счета почем зря морозились, с предпринимателей стали запрашивать объяснения по их сделкам. Положение только усугубилось в 2001 году, когда произошли известные сентябрьские события в США, отчего американцы и вовсе ожесточились. Ровно через месяц после терактов в США был принят Патриотический акт (The Patriotic Act), который усилил госконтроль за финансовыми организациями, особенно в сфере их взаимоотношений с иностранными субъектами. Это было тем более серьезно, что подавляющее большинство международных мировых платежей проходит через американские клиринговые банки. Этот Акт, в частности, на корню загубил когда–то популярный продукт, о котором оффшорная индустрия писала в рекламных объявлениях так: «Продадим оффшорный банк за 15 тысяч долларов». То есть зарегистрировать–то его по–прежнему можно, но корреспондентский счет ему никто не откроет. А без счета он так и останется красивым комплектом документов, дающим право разве что работать с окрестными креолами и метисами.

Оффшорные страны, которые почти всем скопом оказались в черных списках, попали в трудное положение. Они могли продолжать свято хранить традиции оффшорной вольницы и оставаться в международном «карцере», построенном FATF, OECD и иже с ними. Еще не известно, оценил ли бы это сам прописавшийся в таких оффшорах бизнес, для которого подобное тюремное положение было чревато практическими трудностями. Большая часть оффшорных юрисдикций все–таки предпочла поступиться принципами и встать на путь истинный. По состоянию на 13 октября 2005 года в черном списке FATF осталось всего–навсего две страны: Мьянма и Нигерия. Остальные сдались на милость победителей, что убавило им оффшорного шарма. Например, повсюду стало заметно хуже с конфиденциальностью владельцев компаний, каковую всякий оффшор ранее прославлял как свое второе по значимости (после отсутствия налогов) завоевание.

Что бы ни утверждали деятели по регистрации оффшорных компаний, туман конфиденциальности вокруг вашей фигуры как истинного бенефициара оффшорной компании все больше рассеивается. И сквозь этот туман все яснее проступают ваши налоговые схемки и грешки. И даже номинальные туземные директора вас не прикроют, потому что правоохранители, следуя библейскому принципу «судите о них по делам их» (бенефициар определяется по экономическому смыслу), могут вытащить за ушко на солнышко почти любого теневого директора, если придет им такая охота.

Уже и такой инструмент анонимности, как акции на предъявителя, не работает даже там, где он еще сохранился. Хорошо ведь было придумано: у кого на руках акции компании, тот и ее владелец, а передача акций осуществляется из рук в руки без всякого бюрократизма. Ан нет, и это «угробили». Акции в большинстве юрисдикций требуется депонировать, а их передача новым собственникам регистрируется.

По большому счету, сейчас вся оффшорная конфиденциальность заключается в том, что имена владельцев компаний не публикуют в справочниках, не вывешивают в Интернете и не сообщают первому встречному. Но стоит властям какой–нибудь страны всерьез взяться за предпринимателя по поводу нарушений, как все тайное станет явным.

В этом смысле интересен опыт Валерия Тутыхина, председателя президиума коллегии адвокатов John Tiner & Partners и автора нескучной и немного «хулиганской» (с матерком) книги «Кесарю кесарево. Антиоффшор» («Эт Сетера Паблишинг», серия «Менеджер мафии», 2005). Ему периодически приходится защищать интересы российских клиентов, у которых черные рейдеры с помощью подложных документов «увели» недвижимость, переписав на нового собственника, а потом продав через цепочку оффшорных компаний «добросовестному приобретателю». Схема по нашим временам, к сожалению, достаточно распространенная. Радует только, что пресловутая конфиденциальность оффшорных компаний отнюдь не мешает распутать всю мошенническую цепочку и высветить ее участников, каковую процедуру Тутыхин называет «расколбасом чужих оффшоров»:

— Могу с уверенностью сказать, что оффшоры никого не защищают и не помогают спрятаться. Когда речь заходит о том, что была использована мошенническая схема, — регистраторы сливают информацию по первому «свистку».

Фу, да вы из оффшора!

Вне всякой связи с черными списками международных организаций предприниматели начинают испытывать на себе дискриминацию по оффшорному признаку.

О, эти чудесные 1990–е, когда всякий российский бизнесмен норовил в разговоре щегольнуть наличием парочки оффшорных компаний, раскиданных по разным банановым островам! Это было доказательством «международного уровня» его бизнеса. Теперь не то: в приличном обществе солидных зарубежных партнеров лучше стыдливо промолчать про свои оффшоры, а на всю схему налоговой оптимизации нацепить, как на «стыдное место», фиговый листок в виде еще одной компании, но уже зарегистрированной в какой–нибудь респектабельной юрисдикции вроде Нидерландов, Швейцарии или Англии.

Во–первых, есть определенные (хотя и решаемые) трудности с открытием банковского счета в приличном финансовом учреждении. Анонимные номерные банковские счета, которыми пользовался киношный Джеймс Бонд на службе Ее Величества, — это красивая сказка. Ныне предприниматели идут на банковское интервью для открытия счета как на исповедь, как на пристрастный экзамен. Банки руководствуются строгим принципом know your customer (знай своего клиента) и требуют, чтобы вы как на духу раскрыли свои схемы и явили всю картину владения компанией, в том числе и на уровне акционеров. Ну, не нужны им вот так, за здорово живешь, ваши деньги, пусть даже очень большие. Не хотят они обслуживать всякие банно–отмывочные предприятия, им от этого перед регулятором неловко. И ваши чистые бизнес–помыслы банкирам должны быть ясны как день, потому что в случае «непоняток» им спокойнее просто вам отказать.

— Скажем, в английских банках, которые считаются во всем мире суперпрестижными, российскому бизнесмену почти невозможно «в лоб» открыть счет на себя лично или на свою оффшорную компанию, — говорит Михаил Зимянин, управляющий партнер юридической компании «Амонд Смит». — Нужно вести затяжные переговоры, предоставлять документы, что бизнес легальный и нет уголовного преследования, показывать рекомендации западных контрагентов. Недоброжелательное отношение вполне объяснимо: российский бизнес молод, было много криминала в 90–е, пусть сейчас все более или менее цивилизовались.

Кстати, свято блюсти тайну вашей «исповеди» банк не будет. Процедура уже отработана: мотивированный запрос правоохранительных органов — решение местного суда — раскрытие информации банком о владельце счета и его операциях. Остается только надеяться, что суд откажет по какой–нибудь формальной причине (иногда это случается). Во–вторых, оффшорники чаще остальных испытывают проблему с прохождением платежей. Подозрительные эти банкиры: так и норовят застопорить ваши деньги в самый неподходящий момент и затребовать бумажные объяснения — даже если ваш оффшорный остров ни в каких черных списках не значится. Не смертельно, но рисовать под проводки всякие контракты и объясняться — ужас как неприятно.

— Допустим, я заработал легальные деньги в России и хочу капитализировать ими сейшельскую компанию, — говорит Валерий Тутыхин (John Tiner & Partners). — Имею полное право и даже налогов с этой операции не заплачу. Но как только дело доходит до того, чтобы вести с сейшельской фирмы международные платежи… Уж лучше бы я этого не делал, а оставался частным лицом, который через российский Сбербанк осуществляет денежные переводы за границу! Потому что при полной правовой чистоте мои деньги, оказавшись на счетах сейшельской компании, стали напоминать «отмытые». Просто само использование оффшора автоматически затягивает в «серую» зону, меня начинают подозревать и дискриминировать.

И совсем уж в родео превращается попытка оплатить что–нибудь со счетов компании, зарегистрированной где-нибудь в Мьянме — юрисдикции, трагически застрявшей в черных списках, или на островах Кука, которые только–только из них выскочили.

В–третьих, все чаще международные корпорации выдвигают к своим контрагентам имиджевые требования. Хотите продать что–то крупной зарубежной компании по весьма привлекательной для нее цене? На цену даже не глянут, зато сразу заявят: no offshores please! Подобные внутренние стандарты (compliances) в последнее время стали прописывать для себя даже компании среднего размера. И делают это исключительно из чувства самосохранения: зачем лишний раз попадать под подозрение? Ведь сколь ужасна была кончина американского «Энрона», погрязшего в оффшорных трейдерских компаниях с Каймановых островов!

И напоследок стоит упомянуть, что в некоторых развитых странах существует законодательство о контролируемых иностранных компаниях. То есть вы начинаете торговать из своего оффшора с приличной страной, а там налоговые органы ставят вам палки в колеса. Почему? Подозревают, что это их собственный гражданин схему выстроил.

— Законодательство направлено против того, чтобы резиденты этих стран не уклонялись с помощью оффшоров от налогов, — говорит Сергей Будырин, консультант юридической компании Roche & Duffay. — Мы, например, столкнулись в последнее время с итальянскими «заморочками». Хотя понятно, что сама по себе оффшорность не является криминалом. Если структура и цель создания схемы понятны банкам и зарубежным контрагентам, то относятся к ним адекватно.

«Какое–то у вас лицо — не юридическое!»

— Да что вы, очень даже юридическое у меня лицо! — протестует предприниматель. — Присмотритесь внимательнее!

— А я так что–то не наблюдаю признаков у вашего юрлица…

Если ваша дискуссия с налоговым или судебным органом перешла в такую плоскость, то дело плохо.

— Вы должны всегда иметь аргументацию, что вся ваша бизнес–структура, которую вы насоздавали на Багамах, на Кипре, в Нидерландах и так далее, — она не построена исключительно для той цели, чтобы просто минимизировать налоги, — поясняет Михаил Зимянин («Амонд Смит»). — В противном случае есть риск, что все, что вы зарегистрировали, будет признано уклонением от уплаты налогов с использованием фиктивной структуры, которая является не совокупностью юридических лиц, а неким sham (в американском праве — «притворная структура», «симуляция»), в реальности прикрывающей бизнес конкретного частного лица. А суд скорее встанет на сторону налогового органа, чем будет пытаться освободить от ответственности какого–то оффшорного налогового уклониста.

И тут бизнесмену нужно иметь возможность доказать сразу несколько вещей. Во–первых, что деятельность вашей компании, зарегистрированной за рубежом, имеет самостоятельный экономический смысл. Если ваша оффшорная фирма действует как трейдер в схеме, построенной на трасфертном ценообразовании (то есть покупает, допустим, раков по 5 долларов у зарубежного поставщика, а продает вашей российской компании по 3 доллара, отчего происходит экономия на таможенных платежах), то в такой торговле себе в убыток экономический смысл явно отсутствует. В схеме нужно еще тщательно скрыть аффилированность задействованных компаний. Во–вторых, нужно доказать, что компания существует не только в виде папки с документами, а имеет офис, директора, который самостоятельно принимает решения, и т. д. В принципе, «замаскироваться» можно, но въедливый недоброжелательный взор налоговиков все равно может разглядеть истину.

Во многих западных странах процедура доказывания фиктивности юридического лица уже достаточно хорошо отработана. В США 7–10 лет назад прошел ряд показательных процессов, который отбил у местного бизнес-сообщества охоту использовать простенькие трансфертные схемы. Аналоги дела Ходорковского (их было несколько) стряслись в США именно тогда. По мнению экспертов, развитие российской судебной и законодательной практики повторяет американский опыт с отставанием как раз в 7–10 лет.

Впрочем, российская борьба против налоговых уклонистов имеет свою специфику, считает Сергей Будырин (Roche & Duffay):

— Российские суды тоже стали интенсивно использовать в последнее время понятие «хозяйственной цели» и «притворной компании», несмотря на то, что эти понятия отсутствуют в законодательстве. И это, действительно, проблема — потому что исход судебных дел теперь трудно предсказать.

С ним согласен Валерий Тутыхин (John Tiner & Partners):

— В России эта практика тоже начинает складываться, но складывается она брутальным образом, в основном, через уголовные дела по ельцинской эпохе, при рассмотрении которых фирмы признаются не имеющими признаков юридического лица со ссылкой на статьи 48–50 ГК. В России это несколько криво смотрится, потому что в наше действующее законодательство сложно вписывается понятие «фиктивное юридическое лицо». Но то, что у нас в законе отсутствует, компенсируется «энтузиазмом» правоохранительных органов и готовностью судей натягивать существующие правовые конструкции на новые реалии.

Многие налоговые схемы при известной вольности трактовки достаточно легко подводятся под уголовную статью 173 УК РФ как лжепредпринимательство — «создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности».

…Возможно, мы тут излишне сгущаем краски. В конце концов, десятки тысяч российских предпринимателей (точную цифру принадлежащих россиянам оффшоров затрудняются назвать даже эксперты) вполне благополучно пользовались и пользуются оффшорами для международного налогового планирования. Изгнания из налогового рая в полном смысле не будет. Вопрос в том, для чего и как именно оффшорные схемы будут применять уже через несколько лет. Стоит признать, что время простых решений всех проблем с помощью фирмы на банановых островах проходит. Что придет им на смену?

Дмитрий Денисов, «Бизнес-журнал» (№23, 22 ноября 2005г.)