Отдельные международно-правовые аспекты освобождения украинских военных моряков

В результате все три украинские судна были захвачены и доставлены в порт Керчь, а украинские военные моряки, члены экипажа указанных украинских судов, задержаны.

На 28 ноября появилась информация, что все 24 украинских военнослужащих, по решению Киевского районного суда аннексированного Симферополя, задержаны (взяты под стражу) на два месяца в порядке меры пресечения в рамках возбужденных уголовных дел, по которым украинским военным инкриминируют “незаконное пересечение границы, содеянное группой лиц попредварительному сговору или организованной группой с применением насилия или угрозой его применения“.

• Первая кровь возможной зимней войны РФ против Украины

Поскольку освобождение украинских моряков — приоритетная задача для украинской власти, необходимо обратить внимание на следующее.

Неопровержимым является то, что захваченные украинские суда входят в состав Военно-морских сил Украины, а задержанные члены экипажа являются украинскими военнослужащими, то есть военнослужащими Вооруженных сил Украины. Не подвергается сомнению и то, что события 25 ноября произошли во время выполнения украинскими моряками полученного ими приказа об осуществлении морского перехода из Одессы в Мариуполь.

Соответственно, украинские моряки действовали не по собственной (частной) инициативе, не занимались хозяйственной (коммерческой) деятельностью, а выполняли поставленную задачу в процессе осуществления государством Украина своих суверенных функций (передислокации военных судов).

С точки зрения международного права, действия членов экипажа украинских военных судов, совершенные во исполнение полученного ими приказа и под контролем государства, не являются их собственными действиями, а должны рассматриваться как действия самой Украины как государства и субъекта международного права.

В частности, присвоение государству действий, совершенных военнослужащими Вооруженных сил под его контролем, является обычной (общепризнанной) нормой международного права, отраженной, в частности, в проекте статей о международно-правовой ответственности государств за международно-противоправные действия, утвержденных резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН.

Общепризнанным в международном праве является и то, что представители государства (к которым относятся также военнослужащие) пользуются в международно-правовом плане иммунитетом (в том числе от уголовного преследования) при совершении действий от имени и под контролем государства, которое они представляют.

Ради объективности следует отметить, что в ряде случаев международное право предусматривает индивидуальную уголовную ответственность, в том числе для военнослужащих, и лишает их соответствующего иммунитета. Однако это имеет место при совершении самых серьезных преступлений, вызывающих озабоченность всего международного сообщества: геноцида, преступлений против человечности, военных преступлений (нарушение законов и обычаев войны), преступлений агрессии, которые, как правило, совершаются широкомасштабно либо в рамках государственной политики, и обычно государственными высокими должностными лицами и высшим военным руководством.

Таким образом, очевидно, что никаких международно-правовых оснований для уголовного преследования украинских военных моряков у российской стороны нет.

Согласно международному праву, если у российской стороны есть претензии в связи с действиями украинских военных моряков, такие претензии должны реализовываться путем их предъявления непосредственно украинскому государству, с использованием предусмотренных международно-правовых и дипломатических механизмов, а отнюдь не путем организации индивидуального уголовного преследования украинских военнослужащих, которые, согласно международному праву, наделены иммунитетом от такого преследования.

Необеспечение такого иммунитета является нарушением принципа государственного суверенитета, который закреплен, в частности, в Уставе ООН и является императивной (общепризнанной) нормой международного права (jus cogens).

Даже российское национальное законодательство полностью имплементирует такой подход. Во-первых, согласно части 4 статьи 15 Конституции России, “Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы“. Соответственно, указанная конституционная норма требует, чтобы российские официальные органы рассматривали действия украинских военных моряков не как их индивидуальные действия, а как действия самого государства Украина, поскольку именно такой подход отвечает общепризнанным нормам и принципам международного права.

Во-вторых, часть 2 статьи 3 Уголовно-процессуального кодекса РФ предусматривает, что “Процессуальные действия, предусмотренные настоящим Кодексом (такие действия включают, среди прочего, выбор мер пресечения, возбуждение и расследование уголовных дел и т.п. — Авт.), в отношении лиц, пользующихся иммунитетом от таких действий в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации, производятся с согласия иностранного государства, на службе которого находится или находилось лицо, пользующееся иммунитетом…. Информация о том, пользуется ли соответствующее лицо иммунитетом и каков объем такого иммунитета, предоставляется Министерством иностранных дел Российской Федерации“.

Указанное дает основания украинской стороне обратиться к российскому МИД с требованием немедленно прекратить уголовное преследование и освободить задержанных украинских моряков, учитывая наличие у них соответствующего иммунитета, и провести с этой целью соответствующие двусторонние консультации.

Такое требование будет обоснованным, вне зависимости от того, как соответствующие события квалифицирует каждая из сторон. Решающим — и вместе с тем неопровержимым и очевидным — является то, что соответствующие действия были совершены военнослужащими Вооруженных сил Украины при выполнении ими полученного приказа и в процессе реализации Украиной как государством и субъектом международного права своих суверенных функций (acta jure imperii).

Вместе с тем требование освободить украинских военнослужащих не только не будет противоречить, но и будет дополнять позицию украинской стороны о статусе задержанных моряков как военнопленных и о применении к ним Женевской конвенции об обращении с военнопленными 1949 г.

Изложенная выше позиция подтверждается также существующей международной практикой, в том числе с участием самой России. Так, по сообщениям СМИ, российские военные самолеты неоднократно нарушали воздушное пространство (то есть воздушную государственную границу) других государств. Например, в ноябре 2015 г. российский военный самолет залетел на одну милю в воздушное пространство Израиля.

В сентябре 2017 г. во время российско-белорусских учений Запад-2017 два российских военных самолета нарушили воздушное пространство Литвы. В декабре 2017 г. российский самолет нарушил воздушное пространство Финляндии, в июле 2018 г. российский самолет нарушил воздушное пространство Эстонии.

Заметим, что ни в одном из этих случаев государства, воздушная граница которых была нарушена, не возбуждали уголовных дел и не осуществляли уголовного преследования российских военных по этим фактам, а прибегали к мерам дипломатического и международно-правового характера (вызвали российского посла, требовали дать объяснения и предоставить гарантии неповторения нарушения).

В контексте вышеизложенного может возникнуть логичный вопрос: правильно ли поступала украинская сторона, когда осуществляла уголовное преследование российских военнослужащих, задержанных во время боевых действий на востоке Украины?

Считаем, что украинская сторона имела основания для таких действий, поскольку статус задержанных россиян как состоящих на службе членов Вооруженных сил России, которые действовали во исполнение задания и под контролем со стороны российского государства, никогда официально не признавался и официально не подтверждался со стороны Кремля, как об этом свидетельствует информация, имеющаяся в публичном информационном пространстве. В этом кардинальное отличие от ситуации с задержанными украинскими военными моряками, официальный статус которых признает и подтверждает Киев.

В случае если российская сторона не обеспечит украинским военнослужащим иммунитет от уголовного преследования и откажется их немедленно освободить, наступит международно-правовая ответственность России, а у Украины (при соблюдении необходимой процедуры) будут международно-правовые основания применить пропорциональные контрмеры (действия в ответ на нарушения) против Российской Федерации.

В частности, это может быть ограничение иммунитета, которым пользуется российская государственная собственность на территории Украины (за исключением российской госсобственности, имеющей статус дипломатических и консульских представительств).

Более того, поскольку в таком случае будет иметь место нарушение российской стороной императивной нормы международного права (имеющей характер универсальной и порождающей правоотношения erga omnes), у официального Киева будут также основания обратиться к своим международным партнерам — иностранным государствам — с просьбой ввести с их стороны аналогичные контрмеры против России.

В свою очередь, лишение российской государственной собственности, размещенной за пределами России, иммунитета, которым она в настоящее время обладает, будет содействовать украинским юридическим лицам, в пользу которых вынесены решения международных инвестиционных арбитражей в связи с экспроприацией их собственности в аннексированном Крыму, в получении реального возмещения причиненных им значительных материальных убытков.

Более того, отказ российской стороны от обеспечения иммунитета от уголовного преследования украинских военнослужащих может иметь глобальные негативные последствия для России: она утратит право требовать обеспечения аналогичного иммунитета уже для своих военнослужащих при совершении ими действий (выполнении заданий) за пределами Российской Федерации.

Напоследок следует отметить, что изложенный выше подход не исключает и не отрицает других мер – и такие меры должны быть поддержаны и продолжены – предпринимаемых в настоящее время украинской стороной с целью освобождения украинских моряков (обращение в ЕСПЧ, привлечение Международного комитета Красного Креста и т.п.).

Автор:  Александр Чалый, президент ООО «Грант Торнтон», бывший первый заместитель Министра иностранных дел Украины; Александр Малиновский, адвокат, юрист-международник; ZN.UA